Le nouveau Divorce par consentement mutuel

Par Cabinet Groupé Avocats 63

Avocats au Barreau de Clermont-Ferrand, avec la Collaboration de Mlle Ambre SERRE, Assistante.

 

Dans le cadre de projet de loi « Justice du XXIème siècle » porté par le Garde des Sceaux, le divorce par consentement mutuel vient de connaître une grande réforme.

Dès le 1er Janvier 2017 les époux qui divorcent à l’amiable, c’est-à-dire qui s’entendent sur le principe du divorce et ses conséquences, ne devront plus passer devant le Juge aux Affaires Familiales.

L'ancienne procédure reste applicable aux divorces en cours devant le Juge pour lesquelles les requêtes en divorce ont été déposées au greffe avant l’entrée en vigueur de la loi.

Le nouveau divorce par consentement mutuel reste, comme auparavant, interdit au majeur placé sous un régime de protection (tutelle, curatelle...)

 

La nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel

L’article 50 de la loi n°2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIème siècle vient modifier l’article 229 du Code Civil en ajoutant que:

« Les époux peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats, et déposé au rang des minutes d’un notaire ».

L’article 229-1 du Code civil précise :

« Lorsque les époux s'entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d'un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l'article 1374.

Cette convention est déposée au rang des minutes d'un notaire, qui contrôle le respect des exigences formelles prévues aux 1° à 6° de l'article 229-3. Il s'assure également que le projet de convention n'a pas été signé avant l'expiration du délai de réflexion prévu à l'article 229-4.

Ce dépôt donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire. »

 

Avec cette nouvelle procédure, le divorce par consentement mutuel sera donc matérialisé par une simple convention négociée et rédigée par les avocats des deux époux.

La suppression du recours au juge, qui était le garant in fine de l'équilibre de la convention ,interdit désormais aux époux de mandater le même avocat pour régler leur séparation.

Chaque conjoint devra avoir son propre avocat qui garantira son consentement libre et éclairé, veillera au bon équilibre de la convention , et préservera ses intérêts.

Une seule convention sera rédigée.

Elle sera signée par les deux époux et contresignée par leurs avocats. Chacun des époux aura à sa propre charge les honoraires de son avocat. Le droit d'accès à l’aide juridictionnelle se calculera donc désormais au regard des revenus de chacun des époux pris individuellement, et non plus en fonction des revenus cumulés .

 

La convention de divorce devra contenir des informations obligatoires, nécessaires au bon déroulement de la procédure :

  • L’identité des époux ainsi que les coordonnées de leurs avocats
  • La mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et les conséquences de celle-ci
  • Les modalités du règlement du divorce (Garde des enfants, nom des époux,détermination de la prestation compensatoire etc...)
  • L’état liquidatif du régime matrimonial des époux.

Si certains biens de la communauté sont soumis à la publicité foncière, l'état liquidatif de ces biens devra être fait devant notaire sous forme authentique.

 

Les avocats veilleront à ce que tous les éléments requis par la loi figurent dans la convention, et notamment s’assureront de ce que les enfants mineurs des époux soient informés de leur droit à pouvoir être entendus.

En effet, la nouvelle procédure prévoit que l’enfant mineur capable de discernement doit être informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge lorsqu’il en fait la demande.

 

Si l'enfant souhaite être entendu, la procédure reviendra devant le Juge aux Affaires Familiales et les époux ne pourront plus consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresignée par avocats comme le précise l’article 229-2 du Code civil :

« Les époux ne peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats lorsque :

1° Le mineur, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l'article 388-1, demande son audition par le juge […] »

 

L'information obligatoire de l’enfant mineur se matérialise ra sous forme de formulaire.

Lorsque le mineur sera en trop bas âge pour être capable de discernement, la convention de divorce devra préciser que c'est à cette raison que l’information n’a pas pu être délivrée.

 

Une fois la convention de divorce rédigée en bonne et due forme, celle-ci sera adressée aux époux.

L’article 229-4 du Code civil prévoit aux époux un délai de réflexion de 15 jours à respecter sous peine de nullité de la procédure de divorce engagée, entre la proposition de la convention de divorce envoyée par l’avocat et la signature de la convention par les époux :

« L'avocat adresse à l'époux qu'il assiste, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, un projet de convention, qui ne peut être signé, à peine de nullité, avant l'expiration d'un délai de réflexion d'une durée de quinze jours à compter de la réception.

La convention a force exécutoire au jour où elle acquiert date certaine. »

Ce délai de rétractation de 15 jours garantit que les parties ont bien été informées de leurs droits et ont eu le temps matériel d'apprécier toutes les implications de la procédure.

Une fois ce délai de rétractation respecté, la convention sera signée des deux époux et contresignée par leurs deux avocats.

 

La convention sera ensuite transmise à un notaire dans un délai de sept jours pour qu’elle soit déposée au rang de ses minutes.

Le notaire dispose alors de 15 jours dès réception de la convention pour procéder à l’enregistrement de l’acte.

C'est uniquement le dépôt qui conférera une date certaine et une force exécutoire à l’accord des parties et entraînera la dissolution du mariage.

Attention, le notaire ne remplace par le juge puisqu'il vérifie uniquement le respect des mentions obligatoires, les signatures et le respect du délai de rétractation de 15 jours.

Le notaire remettra ensuite une attestation qui permettra de faire valoir le divorce aux tiers et administrations.

 

Le coût de cette procédure de dépôt de convention s’élève à 50€ HT à la charge des deux époux, auxquels il semblerait qu'il faille ajouter des frais d'enregistrement pour un montant de 120 environ. bien que la loi ni le décret d'application ne le précisent.

 

Comme auparavant la mission de l’avocat ne s’arrêtera pas là puisque c’est lui qui, avec cette attestation, se chargera de la transcription du divorce à l’état-civil,.

Enfin, il est utile de rappeler que conformément au droit commun, certaines dispositions prévues dans la convention homologuée concernant notamment les enfants, pourront toujours être révisées devant le Juge aux Affaires Familiales.

Le juge pourra donc être saisi par l’un des parents, ou par le ministère public.

S'agissant d'une convention sous seing privé, elle pourra être remise en cause à l'instar de tout autre contrat.

Il convient donc d'être excessivement attentifs à la rédaction des nouvelles conventions de divorce afin de ne pas risquer de finir par revenir en tout état de cause devant le Juge.

 

A noter que la compétence de des avocats et notaires s'agissant de ces nouveaux cas de divorce est nationale.... Nous intervenons donc régulièrement sur l'ensemble du territoire Français.

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